W najtrudniejszych sprawach, czyli przy pozwach z orzeczeniem wyłącznej winy jednego z małżonków, kwestia winy musi być kompleksowo opisana i udowodniona. Nie wystarczą same twierdzenia, lecz musimy załączyć także stosowne dowody na ich poparcie. Dowodami zdrady mogą być zeznania świadków, zdjęcia, billingi rozmów telefonicznych, wydruki utrwalające wysyłane i otrzymywane wiadomości na komunikatorach online, maile, SMS-y, raporty detektywistyczne, zdjęcia, nagrania wideo i audio – choć tu zwracam uwagę na fakt, że dowodami pozyskanymi nielegalnie nie można się co do zasady posługiwać w procesie. Najczęściej do tragedii dochodzi w czterech ścianach i nie zawsze ofiara znęcania jest w stanie udowodnić swoje cierpienie, dlatego jeśli taka osoba dysponuje nagraniami, mogą one zostać okazane także w sprawie sądowej. Pełnomocnik, jako profesjonalista co do zasady, nie może udostępniać podobnych dowodów i wykorzystywać nielegalnie pozyskanych nagrań. Z orzecznictwa wynika, że dowody te mogą być uwzględniane na wniosek strony pod pewnymi warunkami. Uważam, że przyświeca temu wyższe dobro i podobne zachowanie stanowi siłę wyższą, dla ochrony siebie i np. wspólnych małoletnich dzieci przed przemocą ze strony męża. Jeśli ważymy ochronę prawa do prywatności, z ochroną zdrowia i życia wynik jest oczywisty. Co więcej, ochrona dzieci, to obowiązek rodzica i jeśli jedynym dowodem jest nagranie, to powinno ono zostać okazane organom ścigania lub Sądowi. Zwracam uwagę, że wystarczającym dowodem mogą być także wyjaśnienia strony – ofiary przemocy, tym bardziej, gdy poparte są notatkami z interwencji policji lub żandarmerii wojskowej oraz np. obdukcją. Zgodnie z tezą Sądu Najwyższego zawartą w wyroku z dnia 22 kwietnia 2016 r., wydanego w sprawie o sygnaturze akt II CSK 478/15, w postępowaniu cywilnym niedopuszczalne jest prowadzenie dowodu z nagrań uzyskanych w sposób przestępczy, z naruszeniem art. 267 k.k. Nie jest natomiast wyłączone wykorzystanie dowodu z niebędącego wynikiem przestępstwa nagrania utrwalającego rozmowę, w której uczestniczy nagrywający. Dowód z nagrania bez zgody jednego z uczestników rozmowy może dyskwalifikować okoliczności, w jakich nastąpiło nagranie, jeżeli wskazują one jednoznacznie na poważne naruszenie zasad współżycia społecznego, np. przez naganne wykorzystanie trudnego położenia, stanu psychicznego lub psychofizycznego osoby, z którą rozmowa była prowadzona. Wyrażenie przez osoby nagrane zgody na wykorzystanie nagrania w celach dowodowych przed sądem cywilnym usuwa zazwyczaj przeszkodę, jaką stanowi nielegalne pozyskanie nagrania. Brak takiej zgody wymaga przeprowadzenia oceny, czy dowód – ze względu na swoją treść i sposób uzyskania – nie narusza konstytucyjnie gwarantowanego (art. 47 Konstytucji) prawa do prywatności osoby nagranej, a jeżeli tak, to czy naruszenie tego prawa może znaleźć uzasadnienie w potrzebie zapewnienia innej osobie prawa do sprawiedliwego procesu (art. 45 Konstytucji). Podkreślam, że istnieją 2 poglądy w orzecznictwie – pierwszy daje prym tajemnicy korespondencji i prawie do prywatności, drugi wskazuje na ochronę życia i zdrowia oraz opiera się zasadach współżycia społecznego. Z orzecznictwa wynika, że takie „nielegalne” dowody są wykorzystywane w postępowaniu dowodowym, albowiem w inny sposób niemożliwym byłoby wykazanie faktów na jakie powołuje się strona. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy wskazał, że taki dowód może zostać dopuszczony przez Sąd, jeśli druga ze stron skutecznie nie zakwestionowała jego autentyczności. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego Przepis art. 308 k.p.c. nie rozróżnia nagrań legalnych i nielegalnych. Orzecznictwo sądowe nie jest też źródłem prawa powszechnego (art. 87 ustawy zasadniczej) i dlatego nie może prowadzić do zmiany przepisu ustawy procesowej o postępowaniu dowodowym. Przepis art. 308 k.p.c. jest jasny. Nie wyklucza dowodu z nagrań rozmów, bez zgody i wiedzy osób uczestniczących w rozmowie. Znaczenie takiego dowodu podlega ocenie w indywidualnej sprawie. Różne sytuacje i spory wyostrzają też wykładnię, jednak co do zasady nie można stwierdzić, iż art. 308 k.p.c. stanowi o niedopuszczalności dowodu z takich nagrań. Podstawą stosowania prawa materialnego powinien być rzeczywisty stan faktyczny i temu może służyć dowód z nagrania, z uwzględnieniem sytuacji w jakiej dochodzi do nagrania, w tym pewnej przewagi nagrywającego, jeśli nie nawet manipulacji. Ocena dowodu odbywa się na tle całej sprawy, materiału, twierdzeń i stanowisk stron, innymi słowy nagranie może być dowodem. Nie można orzeczniczo wykreować zakazu stosowania takiego dowodu, gdyż byłoby to sprzeczne z ustawą i prawem do sprawiedliwego rozpoznania sprawy. Nie oznacza to każdorazowo przewagi nagrywającego. Trzeba mieć jednak na względzie, że dowód ten będzie badany i może zostać zakwestionowany przez drugą stronę oraz może stanowić dowód w sprawie karnej.
Rozważenie zagrożeń i korzyści musi nastąpić w odniesieniu do konkretnej sprawy i zindywidualizowanych okoliczności faktycznych. W praktyce kancelarii tego rodzaju dowody były wykorzystywane w sprawach rozwodowych, co więcej stanowiły one także wsparcie spraw karnych. Potrzeba ochrony małoletnich dzieci i małżonków przed przemocą uzasadnia ujawnianie tego rodzaju dowodów. Podkreślam jednak, że każda sprawa jest inna, sposób pozyskiwania dowodów także charakteryzuje się odmiennością, poza tym nie zawsze twierdzenia są na tyle istotne, że uzasadniają korzystanie przez stronę z tego rodzaju dowodów. Ocena za każdym razem musi być wnikliwa i rozsądna.